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汉普说法 ( 公司 )| 新公司法下“董监高”责权利分析
发布日期:2024-07-02 13:36:37 访问量:9


汉普说法 ( 公司 )| 新公司法下“董监高”责权利分析


新《公司法》于2024年7月1日生效实施,引起公众广泛关注的是新公司法下注册资本金认缴制度的变更以及董监高责任问题。


笔者就新公司法相关内容,就董监高责权利问题进行简要的分析,希望能提供给大家学习和参考。



01 

  何为董监高,

  董监高任职限制有哪些? 


   董监高定义


董监高是公司董事、监事和高级管理人员的简称。高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。




董监高任职限制

由于董监高对于公司的经营管理起到非常重要的作用,公司法对他们的任职资格有较为严格的限制性条件。根据公司法的规定,有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:


  • 无民事行为能力或者限制民事行为能力;

  • 因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年;

  • 担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年;

  • 担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年;

  • 个人所负数额较大的债务到期未清偿。

上述各项规定,适用于有限责任公司和股份有限公司的董事、监事和高级管理人员。


高级管理人员如果在任职期间出现上述情形的,公司应当解除其职务。公司董事会聘任高级管理人员,均应遵守上述规定的条件。如果公司已聘任以上任职受限制的董监高,则该委派行为、选举行为和聘任行为无效。




02 

董监高的主要法律责任



董监高的民事责任

  • 股东未按期足额出资,董事负有催缴义务,

    如未履行义务则负有赔偿责任

新《公司法》第五十一条规定:“有限责任公司成立后,董事会应当对股东的出资情况进行核查,发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的,应当由公司向该股东发出书面催缴书,催缴出资。未及时履行前款规定的义务,给公司造成损失的,负有责任的董事应当承担赔偿责任。”

 在新公司法生效实施后股东出资事项应作为董事会的一个常规议题,尤其是在公司增资/融资后,董事会应当跟踪各个股东的实缴出资情况,如果逾期未能出资的,应当书面催缴,否则未来面对债权人起诉,董事需要对逾期出资承担相应的赔偿责任


  • 如股东抽逃出资,董监高负有连带赔偿责任

新《公司法》第五十三条规定:“ 公司成立后,股东不得抽逃出资。违反前款规定的,股东应当返还抽逃的出资;给公司造成损失的,负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。”

抽逃出资一般情况下都需要公司内部人尤其是董监高的协助才能完成。新公司法明确,董监高对股东抽逃出资负有责任,应当与该股东承担连带赔偿责任


  • 股东在违规分红或者减资的情况下,

    董监高需承担赔偿责任

新《公司法》第五十三条规定:“第二百一十一条 公司违反本法规定向股东分配利润的,股东应当将违反规定分配的利润退还公司;给公司造成损失的,股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。第二百二十六条 违反本法规定减少注册资本的,股东应当退还其收到的资金,减免股东出资的应当恢复原状;给公司造成损失的,股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”


违规减资一般表现为股东未履行规定的减资程序,包括但不限于股东会决议编制资产负债表及财产清单在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告等。

董监高应依法履行职权,做好相应监督工作。


  • 关联董事的书面报告义务

新《公司法》第一百三十九条规定:“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业或者个人有关联关系的,该董事应当及时向董事会书面报告。有关联关系的董事不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的,应当将该事项提交上市公司股东会审议。” 


新《公司法》新增加了董事对于有关联关系的决议事项的报告义务在履职程序上更加严密;二是在关联企业以外,增加了有关联关系的个人作为报告及表决回避的事项


  • 董事和高级管理人员执行职务过错的赔偿责任

新《公司法》第一百九十一条规定:“ 董事、高级管理人员执行职务,给他人造成损害的,公司应当承担赔偿责任;董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的,也应当承担赔偿责任。”


  • 董监高违法进行财务资助时应承担赔偿责任

新《公司法》第一百六十三条规定:“ 公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助,公司实施员工持股计划的除外。为公司利益,经股东会决议,或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议,公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助,但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。违反前两款规定,给公司造成损失的,负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”


  • 受指示损害公司利益,董事和高管应承担赔偿责任

新《公司法》第一百九十二条规定:“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的,与该董事、高级管理人员承担连带责任。”


在实务中,公司董事可能是“影子董事”、“事实董事”,受实际控制人的掌控或者指派担任公司董事或者高管,公司法第第一百八十条强调了不担任公司董事但实际执行公司事务的控股股东、实际控制人亦有忠实勤勉义务以外,本条规定了控股股东、实控人指示董事、高级管理人员从事损害公司或股东利益的,“影子董事”、“事实董事”与名义董事、高管承担连带赔偿责任。


  • 董事违反清算义务应承担赔偿责任

新《公司法》第二百三十二条规定:“公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的,应当清算。董事为公司清算义务人,应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成,但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务,给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。”    

新《公司法》对于担责主体的修改强化了董事在清算程序中的责任,符合董事会享有的经营管理权,在公司法规定应当清算的情形之下,董事或董事会应积极履行清算义务,否则有可能为此承担赔偿责任。


  • 董监高的忠诚及勤勉义务

新《公司法》第一百八十条规定:“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务,应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突,不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务,执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的,适用前两款规定。” 

对董监高履职的两大原则性义务即忠实及勤勉义务的内涵进行了细化,明确忠实义务指“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突,不得利用职权牟取不正当利益”,也就是要求董监高履职以公司利益为先。而勤勉义务是指“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”,即董监高履职时应当善意、注意、合理的相信其行为符合公司最佳利益


除上述列举的相关责任外,

下文以图标的方式做具体说明:


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董监高可能涉及的刑事法律责任

  • 妨害清算罪--刑法第162条

 具体指下述致使公司遭受重大损失的行为:

  1. 董监高实控人等对公司清算义务的董事和担任清算组成员的董监高等以及公司负责人;

  2. 在清算工作中隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司财产。

前述行为只要隐匿财产、虚伪记载或违规分配的财产价值达50万元以上;或造成债权人损失达10万以上;或虽未达到上述数额标准,但导致职工工资、社会保险费用和法定补偿金得不到及时清偿造成恶劣社会影响的,即可能被刑事追诉。


  • 隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪--刑法第162条

具体指下述致使公司遭受重大损失的行为:

  1. 董监高实控人等对公司清算义务的董事和担任清算组成员的董监高等以及公司负责人;

  2. 在清算工作中隐匿或者故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告;

  3. 或违令隐匿、故意销毁或者拒不交出会计凭证、会计账簿、财务会计报告的。

前述行为只要隐匿、故意销毁的会计凭证、会计账簿、财务会计报告涉及金额在50万元以上,或涉及违令抗拒行为的,即可能被刑事追诉。


  • 非法经营同类营业罪--刑法第165条

具体指下述致使公司遭受重大损失的行为:

  1. 董监高实控人违反法律和行政法规的规定;

  2. 自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业;

  3. 给公司、企业造成重大损失。

前述行为只要行为人获取非法利益数额巨大达10万元以上的,即可能被刑事追诉。


  • 为亲友非法牟利罪--刑法第166条

具体指下述致使公司遭受重大损失的行为:

  1. 将公司盈利业务交亲友直接或间接经营;

  2. 与亲友或其控制实体高进低出进行交易;

  3. 向亲友或其控制实体采购性价比不符的劣质商品服务。

前述行为只要给公司造成10万元以上的损失的,即可能被刑事追诉。


  • 徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪--刑法第169条

具体指下述致使公司遭受重大损失的行为:

  1. 徇私舞弊;

  2. 将公司、企业资产低价折股或者低价出售。

上述行为只要给公司、企业造成30万元以上的损失的,即可能被刑事追诉。


  • 背信损害上市公司利益罪--刑法第169条

具体指上市公司的董监高控股股东或者实际控制人,违背对公司的忠实义务,利用控制关系或职务便利,直接或间接操纵上市公司从事损害上市公司利益的下述行为:

  1. 无偿占用上市公司资金/资产;

  2. 以明显不公平的条件与上市公司进行交易;

  3. 非真实交易输出上市公司资产;

  4. 非审慎合理对外担保;

  5. 恶意放弃债权承担债务;

  6. 致使公司股票、公司债券等被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的。

前述行为只要造成上市公司直接经济损失达到150万元以上,即可能被刑事追诉。


董事的相关权利

董事除依法享有公司章程约定的权利外,新公司法为保护董事个人权利,新增了相关权利,具体为:


1、不当解任的索赔权

新《公司法》第七十一条规定:“股东会可以决议解任董事,决议作出之日解任生效。无正当理由,在任期届满前解任董事的,该董事可以要求公司予以赔偿。”

新《公司法》在《公司法司法解释五》的基础上,规定了股东会对董事的无因解除权,体现了对公司自主经营权的尊重。同时,赋予董事对于不当解任的索赔权。由于上述权利系《公司法》而非《劳动合同法》的规定,因此董事行使该项权利无须经过劳动仲裁,直接向法院起诉即可


2、董事可向公司要求投保责任险
新《公司法》第一百九十三条 :公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。公司为董事投保责任保险或者续保后,董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。

新《公司法》在强化董事责任的同时,新设了关于董事责任保险的规定,有助于降低董事的履职风险及保障赔偿责任的实现。

需要强调的是,董事责任险系新《公司法》的鼓励性条款,并非强制性规定,董事作为直接相关方,可以向公司建议投保责任保险。



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