汉普说法 ( 公司 ）| 新公司法下“董监高”责权利分析

由于董监高对于公司的经营管理起到非常重要的作用，公司法对他们的任职资格有较为严格的限制性条件。根据公司法的规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

• 无民事行为能力或者限制民事行为能力；

• 因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；

• 担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；

• 担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；

• 个人所负数额较大的债务到期未清偿。

上述各项规定，适用于有限责任公司和股份有限公司的董事、监事和高级管理人员。

高级管理人员如果在任职期间出现上述情形的，公司应当解除其职务。公司董事会聘任高级管理人员，均应遵守上述规定的条件。如果公司已聘任以上任职受限制的董监高，则该委派行为、选举行为和聘任行为无效。

• 股东未按期足额出资，董事负有催缴义务，

  如未履行义务则负有赔偿责任

新《公司法》第五十一条规定：“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。”

 在新公司法生效实施后股东出资事项应作为董事会的一个常规议题，尤其是在公司增资/融资后，董事会应当跟踪各个股东的实缴出资情况，如果逾期未能出资的，应当书面催缴，否则未来面对债权人起诉，董事需要对逾期出资承担相应的赔偿责任。

• 如股东抽逃出资，董监高负有连带赔偿责任

新《公司法》第五十三条规定：“ 公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。”

抽逃出资一般情况下都需要公司内部人尤其是董监高的协助才能完成。新公司法明确，董监高对股东抽逃出资负有责任，应当与该股东承担连带赔偿责任。

• 股东在违规分红或者减资的情况下，

  董监高需承担赔偿责任

新《公司法》第五十三条规定：“第二百一十一条 公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。第二百二十六条 违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”

违规减资一般表现为股东未履行规定的减资程序，包括但不限于股东会决议、编制资产负债表及财产清单、在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告等。

董监高应依法履行职权，做好相应监督工作。

• 关联董事的书面报告义务

新《公司法》第一百三十九条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业或者个人有关联关系的，该董事应当及时向董事会书面报告。有关联关系的董事不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交上市公司股东会审议。”　

新《公司法》新增加了董事对于有关联关系的决议事项的报告义务，在履职程序上更加严密；二是在关联企业以外，增加了有关联关系的个人作为报告及表决回避的事项。

• 董事和高级管理人员执行职务过错的赔偿责任

新《公司法》第一百九十一条规定：“ 董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”

• 董监高违法进行财务资助时应承担赔偿责任

新《公司法》第一百六十三条规定：“ 公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”

• 受指示损害公司利益，董事和高管应承担赔偿责任
  

新《公司法》第一百九十二条规定：“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”

在实务中，公司董事可能是“影子董事”、“事实董事”，受实际控制人的掌控或者指派担任公司董事或者高管，公司法第第一百八十条强调了不担任公司董事但实际执行公司事务的控股股东、实际控制人亦有忠实勤勉义务以外，本条规定了控股股东、实控人指示董事、高级管理人员从事损害公司或股东利益的，“影子董事”、“事实董事”与名义董事、高管承担连带赔偿责任。

• 董事违反清算义务应承担赔偿责任

新《公司法》第二百三十二条规定：“公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”    

新《公司法》对于担责主体的修改强化了董事在清算程序中的责任，符合董事会享有的经营管理权，在公司法规定应当清算的情形之下，董事或董事会应积极履行清算义务，否则有可能为此承担赔偿责任。

• 董监高的忠诚及勤勉义务

新《公司法》第一百八十条规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”　

对董监高履职的两大原则性义务即忠实及勤勉义务的内涵进行了细化，明确忠实义务指“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益”，也就是要求董监高履职以公司利益为先。而勤勉义务是指“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，即董监高履职时应当善意、注意、合理的相信其行为符合公司最佳利益。